Vagner A. Alberto Advogados Associados

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10/01/2022

DIFAL DO ICMS. EMPRESAS PODEM IR À JUSTIÇA CONTRA A COBRANÇA NO ANO DE 2022.

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O assunto tributário do momento, que divide a atenção dos Estados e que chama a atenção dos empresários, é se haverá cobrança do DIFAL (diferencial de alíquota do ICMS) no exercício de 2022.

Caso não ocorra, pelo lado da arrecadação, os Estados estimam perdas de até 10 bilhões no exercício de 2022. Já para os empresários, caso tenham uma boa assessoria tributária, há a expectativa de não terem esse ônus durante o mesmo exercício, ou pelo menos, parte dele.

 

MAS O QUE É O DIFAL?

Difal, ou Diferencial de Alíquota do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), é um instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação desse imposto entre os estados para operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS.

Não se trata de um novo imposto, tão pouco seu cálculo aparece na nota fiscal. No entanto, ele foi criado para que seja estabelecida uma ‘justiça tributária’ entre os estados.

Por isso, o Difal é obrigatório a todas as empresas que fazem vendas interestaduais.

O Difal é recolhido no momento da emissão da nota fiscal eletrônica (NF-e) pelo vendedor, quando a venda é realizada a não contribuintes do ICMS. Se a venda ocorrer entre dois contribuintes do ICMS, a diferença deve ser paga pela empresa que está comprando o produto ou serviço (estado de destino).

Em 2015, quando foi aprovada a Emenda Constitucional 87, que regulamentava a divisão federativa do ICMS entre o estado de origem e o estado de destino. Antes dessa Emenda, quando um consumidor do Ceará adquiria uma mercadoria pela internet, o ICMS ficava integralmente com o estado de origem do vendedor, por exemplo, São Paulo. O consumo ocorria no Ceará, mas o ICMS ficava todo com São Paulo. A EC 87 regulou esse rateio federativo, não só para o comércio eletrônico (e-comerce/marktplace, etc), mas para todas as operações interestaduais, estabelecendo que parte desse ICMS deveria ser de São Paulo (estado de origem da transação) e parte do Ceará (estado de destino da mercadoria) — esta última parte é o DIFAL, diferencial de alíquota de ICMS. Rapidamente, os estados regularam a matéria através do Convênio Confaz 93/15 que ditava as normas de divisão do ICMS.

Ocorre que os contribuintes viram uma falha jurídica no procedimento, pois essa cobrança de DIFAL estava sendo imposta sem que tivesse havido uma lei complementar que a regulasse. O STF, instado a decidir através da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral), reconheceu em fevereiro de 2021 que os contribuintes estavam corretos, declarando a necessidade de lei complementar para que houvesse tal cobrança, e validando as inconstitucionalidades identificadas até 31 de dezembro de 2021, através de modulação.

O Congresso fez a sua parte, tendo aprovado em dezembro o PL 32/21 e o encaminhou para sanção presidencial. Nesse meio tempo, mais uma vez com muita agilidade, os estados aprovaram em 27 de dezembro o Convênio Confaz 236/21 regulando a matéria. Ocorre que a sanção presidencial ao PL 32/21 só ocorreu na terça-feira (4/1), transformando-o na Lei Complementar 190/22 (portanto, publicado no exercício seguinte).

 

VALIDADE DO CONVÊNIO DO CONFAZ É ILEGAL PARA 2022

Desta forma, a problemática está justamente em se definir qual é o prazo exato para entrar em atividade a cobrança do Difal. Os estados querem que seja a partir de três meses da publicação, enquanto para os contribuintes, deve ser observada a Constituição Federal que prevê a cobrança apenas a partir do exercício seguinte à publicação do dispositivo, ou seja, em 2023.

Outro ponto que deixa os contribuintes confusos é a sistemática de cálculo, recolhimento e retenção do Difal, sobretudo quando o contribuinte fica ciente que a guia de recolhimento deve acompanhar o produto já no transporte do mesmo.

Melhor explicando, uma das possibilidades de êxito/defesa para as empresas é defender que o prazo de efeito da lei complementar é no exercício posterior à data em que foi publicada, isto é, em 2023, conforme determina a Constituição no artigo 150, III, “b”, cujo texto é translúcido: (é vedada a cobrança de tributos) “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Com isso, não será possível a cobrança do Difal.

Já, para os estados a situação é financeiramente ruim, pois existe a possibilidade de ficar sem esta fonte de arrecadação durante todo o ano de 2022. Cálculos preliminares apontam para perdas de R$ 10 bilhões neste ano. Argumentam que o artigo 3º da Lei Complementar determina que seus efeitos se iniciarão 90 dias após sua publicação (regra da noventena, prevista no artigo 150, III, “c”, CF), o que seria correto, caso a lei complementar tivesse sido sancionada em 2021, todavia, como foi em 2022, sobrepõe-se o artigo 150, III, “b”, CF, acima transcrito, que dá maior garantia aos contribuintes, e, como se trata de um direito fundamental, deve ser lido com maior abrangência. Argumentam também os estados que não se trata de novo tributo, mas tão somente da divisão de um tributo já existente. Este argumento poderia ter sido muito bem explorado, mas já foi ultrapassado pelo STF no julgamento referido, ato contínuo foi exigida lei complementar para sua cobrança.

Além disso, há outro problema que pesa sobre à questão do pacto federativo entre as normas, pois, segundo o STF, são necessárias leis estaduais para que possa haver essa cobrança. Vários estados editaram novas normas, conforme levantamento preliminar efetuado (Bahia, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Piauí, Roraima, São Paulo, Sergipe e Tocantins). Outros se baseiam na validade das normas que já existiam (como por exemplo, o Rio de Janeiro). Resta saber se tais normas estaduais são válidas, mesmo editadas antes da lei complementar.

 

Editorial

10/01/2022